基本介紹
　　我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》于1982年制定，后來通過在1993年和2001年進(jìn)行的兩次修改，雖然確立了商標(biāo)自愿注冊原則，但商標(biāo)權(quán)的獲得仍然采用注冊獲得為主的方式，只有經(jīng)國家工商總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)方享有商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)；對于同一天申請的，商標(biāo)權(quán)的獲得才采用使用在先為輔的方式。由于我國實行的是自愿注冊原則，理論上又承認(rèn)了未注冊商標(biāo)的合法性，因此在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中就產(chǎn)生了注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)兩種不同的商標(biāo)形式。對于未注冊商標(biāo)，只有在特定情況下才可以獲得保護(hù)，主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第十三條有關(guān)未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，第十五條禁止代理人、代表人搶注以及第三十一條有關(guān)禁止惡意搶注等條款。這些規(guī)定對于保護(hù)未注冊商標(biāo)起到了一定作用，在一定程度上抑制和打擊了不斷增加的“搶注”行為。
然而，我們也看到，近年來侵犯未注冊商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為仍然屢禁不止。很多搶注人并不具有明顯的不正當(dāng)手段，有些可能確實對未注冊商標(biāo)已經(jīng)使用并有一定影響的情況并不知情；但也有些惡意搶注人為了規(guī)避法律，通過空殼公司申請注冊商標(biāo)。這些問題加劇了未注冊商標(biāo)遭受仿冒和搶注的嚴(yán)峻形勢，而未注冊商標(biāo)使用人對這些問題又難以通過正常的法律途徑去制止在后商標(biāo)申請人的商標(biāo)申請行為。一旦在后商標(biāo)申請人搶注成功，由于理解不同，部分地方又執(zhí)行絕對的注冊商標(biāo)保護(hù)制度，未注冊商標(biāo)使用人馬上就會面臨商標(biāo)侵權(quán)帶來的停止使用和損害賠償?shù)姆娠L(fēng)險。這樣的風(fēng)險對于在先使用且有一定影響的未注冊商標(biāo)的使用人明顯不公平，凸顯出我國對商標(biāo)在先使用權(quán)人保護(hù)的不足。
因此，針對這一當(dāng)前社會反映比較突出的問題，在新《商標(biāo)法》中設(shè)立商標(biāo)在先使用權(quán)制度顯得尤為迫切和重要。新《商標(biāo)法》規(guī)定有條件地保護(hù)商標(biāo)在先使用權(quán)，體現(xiàn)了我國商標(biāo)法律制度維護(hù)誠實信用原則、保障公平合理的理念。那么，如何正確理解新《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)在先使用權(quán)的內(nèi)涵，商標(biāo)在先使用權(quán)的適用有哪些條件，商標(biāo)在先使用權(quán)又應(yīng)該以怎樣的方式行使呢？
法律理解
　　（一）商標(biāo)在先使用權(quán)的概念
　　新《商標(biāo)法》第五十九條第三款明確規(guī)定了商標(biāo)在先使用權(quán)制度。根據(jù)相關(guān)條文，商標(biāo)在先使用權(quán)是指在商標(biāo)注冊人申請注冊商標(biāo)之前，未注冊商標(biāo)的在先使用人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)，在此種情況下，未注冊商標(biāo)的在先使用人有繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該未注冊商標(biāo)的在先使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求未注冊商標(biāo)使用人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。可見，“商標(biāo)在先使用權(quán)”是商標(biāo)注冊原則的一種例外，其設(shè)立的目的是保護(hù)因已經(jīng)實際在先使用而產(chǎn)生識別作用的商標(biāo)，平衡在后商標(biāo)注冊人和在先商標(biāo)使用人之間的利益沖突，保護(hù)公平競爭的市場秩序。
　　（二）商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件
　　從前述概念可以看出，商標(biāo)在先使用權(quán)不同于商標(biāo)權(quán)，它僅僅是一種抗辯權(quán)，是一種用于對抗注冊在后的商標(biāo)權(quán)，從而在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。要行使該權(quán)利，筆者認(rèn)為，根據(jù)新《商標(biāo)法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)滿足以下構(gòu)成要件。
　　1.在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊之前，未注冊商標(biāo)使用人已經(jīng)在先使用。
　　“商標(biāo)在先使用權(quán)”，顧名思義首先應(yīng)當(dāng)在先使用。根據(jù)一般在先使用的要求，對于使用時間，首先應(yīng)當(dāng)以該在先商標(biāo)首次商業(yè)使用的時間為準(zhǔn)，并且該時間應(yīng)當(dāng)早于在后注冊商標(biāo)的申請日；如果晚于在后注冊商標(biāo)申請日，在先使用權(quán)就沒有存在的基礎(chǔ)。
　　2.未注冊商標(biāo)使用人的在先使用應(yīng)當(dāng)先于商標(biāo)注冊人。
　　根據(jù)新法的條文理解，未注冊商標(biāo)的在先使用人不應(yīng)僅早于在后注冊商標(biāo)的申請日在先使用，還應(yīng)早于商標(biāo)注冊人的首次商業(yè)使用時間。也就是說，如果在后注冊商標(biāo)的申請日為2015年1月1日，商標(biāo)注冊人的最早使用時間為2014年1月1日，那么未注冊商標(biāo)的使用人如欲行使商標(biāo)在先使用權(quán)對抗在后商標(biāo)權(quán)，就需要證明在2014年1月1日以前其已經(jīng)在先使用，而非2015年1月1日。
　　3.在先使用的商標(biāo)與在后注冊的商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似。
　　毫無疑問，行使商標(biāo)在先使用權(quán)應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)相同或近似，商品或服務(wù)相同或類似為基本條件。因為，如果在先使用的商標(biāo)與在后注冊的商標(biāo)不構(gòu)成相同或者近似，或者使用商品或服務(wù)不屬于相同或者類似，則未注冊商標(biāo)使用人與在后商標(biāo)注冊人并無權(quán)利沖突，雙方應(yīng)當(dāng)可以和平相處。
　　4.在先使用的商標(biāo)必須具有的一定影響。
　　所謂在先使用并有一定影響，就是指在先使用人在中國已經(jīng)使用某商標(biāo)并為一定地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉。如果在先使用人只能證明在他人注冊商標(biāo)的申請日之前以及在商標(biāo)注冊人最早使用該商標(biāo)之前確實曾有使用，但無法證明該商標(biāo)已經(jīng)具有一定影響的，該在先使用人并不能享有商標(biāo)在先使用權(quán)，也不能繼續(xù)使用該商標(biāo)。之所以要求具有一定影響，在于商標(biāo)在先使用權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)為在先使用并具有一定影響后產(chǎn)生了商標(biāo)的識別作用，如果不保護(hù)這種在先使用，對于在先使用人明顯不公平，其存在是作為商標(biāo)注冊制度的補(bǔ)充。如果僅僅要求使用在先但不具有一定影響就可以享有商標(biāo)在先使用權(quán)的話，在后商標(biāo)注冊人的利益將得不到保障，從而動搖我國已經(jīng)確立的商標(biāo)注冊制度。
　　5.在先使用必須出于善意。
　　為了明確善意是否為必須的構(gòu)成要件，我們可以先看看其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定。屬于大陸法系的日本和中國臺灣地區(qū)都以成文法形式明確了“善意”作為商標(biāo)在先使用權(quán)的條件，而屬于英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態(tài)作出規(guī)定。美國商標(biāo)法更注重在使用后果上要求“不會造成混淆、誤認(rèn)或者欺騙”。從這些規(guī)定中我們可以看出，應(yīng)當(dāng)對作為在先使用人的主觀方面提出一定的要求。雖然從新法的條文中，并沒有看到關(guān)于在先使用必須出于善意的文字表述，但筆者認(rèn)為，商標(biāo)在先使用權(quán)的產(chǎn)生基于在先的善意使用，善意應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)在先使用權(quán)的內(nèi)在要求之一，希望關(guān)于“善意”的有關(guān)要求能夠在與新法配套的《實施條例》及相關(guān)司法解釋中有所體現(xiàn)。
　　（三）商標(biāo)在先使用權(quán)的行使
　　根據(jù)新《商標(biāo)法》的規(guī)定，如果具備上述構(gòu)成要件，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。具體來講，行使商標(biāo)在先使用權(quán)應(yīng)當(dāng)注意以下要求。
　　1.在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用。
　　“原使用范圍”應(yīng)該如何理解，筆者認(rèn)為涉及三個方面。第一個方面是地域范圍。由于在后注冊商標(biāo)已經(jīng)取得注冊，為了兼顧雙方利益，在先商標(biāo)使用人的繼續(xù)使用應(yīng)當(dāng)僅僅局限于其商標(biāo)原有的使用地域，不得隨意擴(kuò)大使用的地域。對于使用地域的理解，應(yīng)當(dāng)堅持以“一定影響”作為標(biāo)準(zhǔn)，只有在在先使用具有“一定影響”的地域，在先商標(biāo)使用人方可享有商標(biāo)在先使用權(quán)。當(dāng)然，由于目前電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，對于像淘寶網(wǎng)、阿里巴巴這樣以網(wǎng)絡(luò)銷售為主的銷售模式，如何確定其地域范圍，仍然有待在司法實踐中進(jìn)一步明確。第二個方面是商標(biāo)范圍。在先商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)僅對在先使用的商標(biāo)享有在先使用權(quán)，禁止其擅自改變商標(biāo)。如果在先商標(biāo)使用人改變其在先使用的未注冊商標(biāo)是為了更好地與在后注冊商標(biāo)相區(qū)別，對于這樣的情況應(yīng)當(dāng)允許。第三個方面是商品或服務(wù)的范圍。在先商標(biāo)使用人使用商標(biāo)的范圍應(yīng)僅僅局限于其在先使用的商品或服務(wù)，不得擅自擴(kuò)大至其他類似商品或服務(wù)上。
　　2.在后的商標(biāo)注冊人可以要求在先商標(biāo)使用人加上適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識。
　　在后的商標(biāo)注冊人如果認(rèn)為在先使用人使用的商標(biāo)容易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，可以要求在先商標(biāo)使用人在使用其未注冊商標(biāo)時，加上適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)識。從法律上理解，這是賦予在后的商標(biāo)注冊人一種平衡商標(biāo)在先使用權(quán)的請求權(quán)，在先商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)注冊人請求后附加適當(dāng)標(biāo)識，以方便相關(guān)公眾識別、辨認(rèn)兩者的不同。如果在先商標(biāo)使用人不能加上適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識，則不享有商標(biāo)在先使用權(quán)，不得繼續(xù)使用其商標(biāo)。
　　那么，如果商標(biāo)注冊人沒有行使此請求權(quán)，在先使用人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的防止混淆的義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，公平原則為我國民法的基本原則之一，商標(biāo)在先使用權(quán)的存在也應(yīng)當(dāng)以不構(gòu)成對在后的注冊商標(biāo)權(quán)的侵害為前提，該使用權(quán)的行使方式必須受到限制，只有這樣才可以平衡在先使用人和商標(biāo)注冊人之間的合法利益。因此，為了保護(hù)在后的商標(biāo)注冊人和普通消費者的利益，即使商標(biāo)注冊人沒有行使此請求權(quán)，也應(yīng)當(dāng)賦予在先商標(biāo)使用人主動防止混淆的義務(wù)。
　　結(jié)　語
　　商標(biāo)在先使用權(quán)制度已經(jīng)被多個國家和地區(qū)廣泛適用，并收到了良好的法律效果。作為一項基本的商標(biāo)制度，商標(biāo)在先使用權(quán)制度在我國的確立充分體現(xiàn)了法律的公平原則，充分地考慮和平衡了未注冊商標(biāo)的在先使用人、在后的注冊商標(biāo)權(quán)利人以及廣大普通消費者三方的合法利益。同時，我們也可以看到，通過確立商標(biāo)在先使用權(quán)制度，明確調(diào)整了商標(biāo)領(lǐng)域中非常重要的關(guān)系即使用和注冊的關(guān)系，更加強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的重要性，并加大了對已經(jīng)使用但未注冊商標(biāo)的保護(hù)力度，這對于廣大商標(biāo)使用人今后更加重視實際使用具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。

　　相關(guān)鏈接
　　《商標(biāo)法》（2001年修正）
　　第十三條 就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。
　　就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。
　　第十五條 未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。
　　第三十一條 申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
　　《商標(biāo)法》（2013年修正）
　　第五十九條 注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。
　　三維標(biāo)志注冊商標(biāo)中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。
　　商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。